Par un arrêt du 25 novembre 2021, la Cour de Justice de l’Union Européenne (CJUE) a rendu un arrêt selon lequel la pratique de faire apparaître une publicité sous l’apparence d’un e-mail dans la boite e-mail des utilisateurs est soumise à l’information et au consentement préalable des utilisateurs sans lequel elle constitue également une pratique commerciale déloyale dans la mesure où cette pratique correspond à la notion de« sollicitations répétées et non souhaitées » au sens de la directive 2005/29/CE (« directive sur les pratiques commerciales déloyales ») .
En effet la Cour a jugé que constitue une « utilisation […] de courrier électronique à des fins de prospection directe », :
- l’affichage dans la boîte de réception de l’utilisateur d’un service de messagerie électronique de messages publicitaires sous une forme qui s’apparente à celle d’un véritable courrier électronique et au même emplacement que ce dernier ;
- sans que la détermination aléatoire des destinataires desdits messages ni la détermination du degré d’intensité de la charge imposée à cet utilisateur aient d’incidence à cet égard ;
- cette utilisation n’étant autorisée qu’à condition que ledit utilisateur ait été informé de manière claire et précise des modalités de diffusion d’une telle publicité et ait manifesté son consentement de manière spécifique et en pleine connaissance de cause à recevoir de tels messages publicitaires.
Par ailleurs, la Cour a ajouté qu’au regard de l’annexe I, point 26, de la directive 2005/29/CE (« directive sur les pratiques commerciales déloyales »), qu’une telle démarche relève de la notion de « sollicitations répétées et non souhaitées » des utilisateurs de services de messagerie électronique, au sens de cette disposition, si l’affichage de ces messages publicitaires a eu un caractère suffisamment fréquent et régulier et en l’absence d’un consentement donné par cet utilisateur préalablement à cet affichage.
1. Contexte
StWL et eprimo sont deux fournisseurs d’électricité concurrents sur le marché allemand.
À la demande d’eprimo, Interactive Media CCSP, une agence de publicité, a diffusé des annonces publicitaires dans les boîtes à lettres électroniques d’utilisateurs du service de messagerie électronique T-Online, service gratuit pour les utilisateur mais financé par la publicité payée par les annonceurs.
Ces annonces publicitaires sont apparues dans la boîte de réception des boîtes à lettres électroniques privées de ces utilisateurs, en étant insérées entre des courriels reçus.
Ces utilisateurs ont ainsi reçu, le 12 décembre 2016, le 13 janvier 2017 et le 15 janvier 2017, des messages publicitaires dans leurs boîtes de réception.
Ces publicités ne se distinguaient visuellement de la liste des autres courriels de l’utilisateur du compte que par le fait que :
– la date était remplacée par la mention « Anzeige » (annonce),
– aucun expéditeur n’était mentionné et le texte apparaissait sur un fond gris.
– La rubrique « Objet » correspondant à cette entrée de liste contenait un texte destiné à la promotion de prix avantageux pour les services d’électricité et le gaz.
D’un point de vue technique, lorsque l’utilisateur ouvre la page Internet, une demande (Adrequest) est envoyée au serveur publicitaire afin qu’il sélectionne une bannière publicitaire de manière aléatoire dans un panier constitué par les annonceurs et la transmette de telle sorte qu’elle s’affiche dans la boîte de réception de l’utilisateur. Si l’utilisateur clique sur la publicité affichée, la saisie est transmise au serveur publicitaire qui enregistre le clic et qui redirige le navigateur vers le site de l’annonceur.
T-Online traite l’entrée du message publicitaire en question dans la boîte de réception des utilisateurs de cette messagerie différemment des courriels ordinaires. Ainsi, ce message publicitaire apparaît sous la forme d’un courriel et peut être supprimé de la liste, mais :
- ne peut être ni archivé, ni modifié, ni transféré et il n’est pas possible d’y répondre.
- n’est pas comptabilisé dans le nombre total de courriels figurant dans la boîte de réception et n’y occupe pas non plus d’espace de stockage.
StWL considérant que cette pratique publicitaire impliquant l’utilisation de courrier électronique sans le consentement exprès préalable du destinataire était contraire aux règles en matière de concurrence déloyale en ce qu’elle constituait une « gêne inacceptable », et qu’elle était trompeuse, au sens de l’UWG, a intenté une action en cessation contre eprimo devant le Landgericht Nürnberg-Fürth (tribunal régional de Nuremberg-Fürth, Allemagne).
Cette juridiction a fait droit à la demande de StWL et a ordonné à eprimo, sous peine d’astreinte, de cesser de diffuser, à des consommateurs finaux, une telle publicité en lien avec la distribution d’électricité sur le compte de messagerie électronique de T-online.de.
En appel, la juridiction de renvoi a considéré que le comportement reproché à eprimo pourrait être illicite :
– au titre de l’article 7, paragraphe 2, point 3, de l’UWG, qui transpose l’article 13, paragraphe 1, de la directive 2002/58 (relatives à la prospection commerciale par e-mail) ; et
– en vertu de l’article 7, paragraphe 2, point 1, de l’UWG, qui transpose l’annexe I, point 26, de la directive 2005/29 (relative aux pratiques de concurrence déloyales).
2. Insérer une publicité ayant l’apparence d’un courrier électronique constitue une prospection commerciale directe par courrier électronique soumise au consentement préalable de l’utilisateur (directive 2002/58)
2.1. Il s’agit, selon la cour, d’un courrier électronique
Bien que techniquement, la mise en place de la publicité sous l’apparence d’un e-mail n’est pas un courrier électronique a proprement parlé, la Cour considère qu’il s’agit d’une pratique équivalente à l’envoi d’un email qui entre dans le cadre de l’application de la directive 2002/58/CE.
En effet, selon la Cour, il faut retenir une conception large et évolutive d’une point de vue technologique du type d communications visées par cette directive pour les raisons suivantes :
- l’article 2, sous d), de la directive 2002/58 prévoit une définition large de la notion de « communication » qui inclut toute information échangée ou acheminée entre un nombre fini de parties au moyen d’un service de communications électroniques accessible au public.
- le considérant 67 de la directive 2009/136, qui a modifié la directive 2002/58, fait référence, à son énonce que les garanties apportées aux abonnés contre les atteintes à leur vie privée par des communications non sollicitées à des fins de prospection directe au moyen du courrier électronique « devraient aussi s’appliquer aux SMS, MMS et autres applications de nature semblables ».
- Le considérant 4 de la directive 2002/58 ajoute que cette protection doit être garanti « indépendamment des technologies utilisées »,
En outre, pour la cour il s’agit d’un courrier électronique pour les raisons suivantes :
- contrairement aux bannières publicitaires ou aux fenêtres contextuelles apparaissant en marge de la liste des messages privés ou séparément de ceux-ci, l’apparition des messages publicitaires dans la liste des courriers électroniques privés de l’utilisateur entrave l’accès à ces courriers d’une manière analogue à celle utilisée pour les courriels non sollicités (appelés également « spam ») ;
- du point de vue du destinataire, ledit message publicitaire est affiché dans un espace normalement réservé aux courriels privés.
- L’utilisateur ne peut libérer cet espace pour obtenir une vue d’ensemble de ses courriers électroniques exclusivement privés qu’après avoir vérifié le contenu de ce même message publicitaire et seulement après l’avoir supprimé activement.
- Si l’utilisateur clique sur un message publicitaire tel que celui en cause au principal, il est redirigé vers un site Internet contenant la publicité en question, au lieu de poursuivre la lecture de ses courriels privés ;
- Dans la mesure où les messages publicitaires occupent des lignes de la boîte de réception, il existe un risque de confusion entre messages publicitaires et courriels privés pouvant conduire l’utilisateur qui cliquerait sur la ligne correspondant au message publicitaire à être redirigé contre sa volonté vers un site Internet présentant la publicité en cause, au lieu de continuer la consultation de ses courriels privés.
Ainsi la boîte de réception constitue le moyen par lequel les messages publicitaires concernés sont communiqués à cet utilisateur
Une telle manière de procéder constitue une utilisation de courrier électronique, au sens de l’article 13, paragraphe 1, de la directive 2002/58.
Par ailleurs, la Cour ajoute qu’au vu des conditions qui précèdent, la question de savoir si des messages publicitaires remplissent les critères permettant de les qualifier de « courrier électronique », au sens de l’article 2, sous h)(*), de cette directive devient superflue, dans la mesure où ceux-ci ont été communiqués aux utilisateurs concernés au moyen de leur boîte à lettres électronique et, donc, de leur courrier électronique.
(*) le «courrier électronique» etant définit comme tout message sous forme de texte, de voix, de son ou d’image envoyé par un réseau public de communication qui peut être stocké dans le réseau ou dans l’équipement terminal du destinataire jusqu’à ce que ce dernier le récupère, il aurait
2.2. Il s’agit d’un message de prospection directe et individualisée peu importe que le destinataire est choisi de manière aléatoire
La cour considère que la nature même des messages publicitaires en cause, qui visent la promotion de services, et le fait qu’ils sont diffusés sous la forme d’un courrier électronique, de telle sorte qu’ils apparaissent directement dans la boîte de réception de la messagerie électronique privée de l’utilisateur concerné permettent de qualifier ces messages de communications visant la prospection directe au sens de la directive 2002/58.
La Cour rappelle également que la circonstance que le destinataire de ces messages publicitaires est choisi de manière aléatoire ne saurait remettre en cause une telle conclusion.
En effet, le choix aléatoire ou prédéfini du destinataire ne constitue pas une condition de l’application de l’article 13, paragraphe 1, de la directive 2002/58.
Ce qui importe est qu’il existe une communication à finalité commerciale qui atteint directement et individuellement un ou plusieurs utilisateurs de services de messagerie électronique en étant insérée dans la boîte de réception du compte de messagerie électronique de ces utilisateurs.
Les destinataires de tels messages publicitaires sont individualisés dans la mesure où l’utilisateur n’obtient l’accès à sa boîte de réception qu’après avoir indiqué ses données d’enregistrement et son mot de passe. Par conséquent, l’affichage intervient à l’issue de cette procédure d’authentification par l’utilisateur dans un espace privé qui lui est réservé et qui est destiné à la consultation des contenus privés prenant la forme de courriers électroniques.
2.3. Le consentement préalable de la personne est nécessaire
La cour rappelle que, si une communication relève du champ d’application de l’article 13, paragraphe 1, de la directive 2002/58, elle est autorisée à condition que son destinataire y ait préalablement consenti.
3. Il s’agit également d’une pratique commerciale déloyale
La juridiction de renvoi demande également si une telle démarche relève de la notion de « sollicitations répétées et non souhaitées » des utilisateurs de services de messagerie électronique, au sens de la directive 2005/29 sur les pratique de concurrence déloyale.
Ainsi, la Cour devait répondre au fait de savoir si les publicité constituait des sollitictations et si ces dernière étaient répétées et non souhaitées.
3.1. L’apparition de ces publicités consitue également une sollicitation au sens de la directive sur les pratique cmmerciale déloyale
En application de l’annexe I, point 26, de la directive 2005/29, est qualifié de « pratique commerciale déloyale en toutes circonstances », le fait pour un professionnel de « [s]e livrer à des sollicitations répétées et non souhaitées par téléphone, télécopieur, courrier électronique ou tout autre outil de communication à distance, sauf si et dans la mesure où la législation nationale l’autorise pour assurer l’exécution d’une obligation contractuelle ».
Or, comme la Cour l’a relevé précédemment, les messages publicitaires en cause doivent être considérés comme s’adressant directement et individuellement à l’utilisateur concerné dans la mesure où, il apparaît directement dans la boîte de réception de la messagerie électronique privée de l’utilisateur concerné, dans un espace privé, protégé par un mot de passe, qui lui est réservé et où il ne s’attend à recevoir que des messages qui lui sont adressés individuellement.
De ce fait, l’effet que produit ledit message est donc semblable à celui d’une prospection directe individualisée, que l’annonceur ait ou non individualisé ce destinataire spécifique lors de la préparation technique du message en cause et que ce message soit ou non traité différemment des courriels en termes d’espace de stockage et de fonctionnalités liées au traitement d’un véritable courrier électronique.
Dans ces conditions, un tel message publicitaire constitue une « sollicitation » des utilisateurs de services de messagerie électronique, au sens de l’annexe I, point 26, de la directive 2005/29.
3.2. Il s’agit d’une sollicitation répétée et non souhaitée
La Cour considère qu’il s’agit d’une sollicitation répétée dans la mesure où les utilisateurs concernés ont reçu des messages publicitaires dans la boîte de réception de leurs boîtes à lettres électroniques privées à trois reprises, à savoir, respectivement le 12 décembre 2016, le 13 janvier 2017 et le 15 janvier 2017.
Pour savoir s’il s’agit d’une sollicitation « non souhaité », il doit être pris en compte l’existence ou non d’un consentement préalable donné par cet utilisateur ainsi que de l’opposition éventuelle à un tel procédé publicitaire exprimée par ledit utilisateur.
Ainsi, la sollicition peut être qualifié de « sollicitations non souhaitées », en l’absence d’un consentement donné par cet utilisateur préalablement à cet affichage.
En conclusion
La pratique de la publicité sous l’apparence d’un email est toujours soumise à la réglementation sur la prospection commerciale par email électronique et nécessite donc le consentement des utilisateurs.
La société a l’origine de la campagne peut être attaquée sur la base d’une pratique commerciale déloyale par les concurrents et non seulement par les individus concernées bien qu’elle n’ait pas en charge de réaliser la campagne.
En revanche, l’arrêt ne dit pas qui aurait été responsable d’un point de vue du RGPD/Directive 2002/58/CE concernant la collecte du consentement. On peut toutefois envisager que le fournisseur de boites email aurait dû obtenir un tel consentement préalable et qu’une clause dans le contrat doit dans tous les cas être prévue à cet effet.
Pour toute question, n’hésitez pas à contacter Arnaud Blanc, Avocat.
